《权利》2

利在逻辑上不仅与义务和 责任相关，而且与像法律那样的规则和原则概念相关。但是，除了极少的例外，过去并没有详细阐释这些关系的系统尝试。沃德伦在《权利理论》一书序论里指出，权利理论家们之所以不去做这样的事情，是有着自己方面的好理由的：当他们克服传统概念“物权法”和“上帝”的疑难和不确定并且使之服务于现代自由主义意识形态的目标的时候，关于权利概念的慎密分析将会揭穿他们正在达成的妥协和他们在权利宣言的刻板的绝对主义背后正在虚构的东西。同时，激进的批判者对这样的概念分析也不感兴趣。他们更有兴趣探讨像 “社区”和 “公民美德”那样的被权利理论家们粗率摒弃的概念。边沁是一个显著的例外。他决心表明（而不只是主张），权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的 功利主义基础，才会是明智的。毫无疑问，20世纪的权利分析工程得益于一般分析哲学的氛围，而且专注于苛严而精密的分析中令人迷惑的关节点，尽管在 权利哲学里，更直接的灵感还是出自边沁的著作和受他感召的功利主义的实在法理论家。

1．霍菲尔德的权利概念

权利概念分析方面的大多数开拓性工作是关于法定权利的。迈向对权利概念的精密理解的第一步,是注意在使用象“P 对X享有一项权利”这类句式时的模糊性。威斯利.N.霍菲尔德于1919年对这种模糊性的考量尤为著名。

霍菲尔德认为，“权利”一词包含四个方面的意思，即“要求” 、“自由”、“权力”和“豁免”。换句话说，任何一个主体都是在这样四种情形下享有权利的：

①有权提出对某种利益或行为的要求或主张，如退休老人有权要求领取养老金；缔约一方有权要求对方履行诺言。

②有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间；如果愿意，可以蓄胡须。

③有权迫使对方作出或不作出某种行为，如警察要求 证人回答提问。

④有权不受某种对待，如某类宗教人士可以不服兵役。

权利是与义务相对应的，若无相应的义务，便谈不上享有权利。

霍菲尔德还找出了同以上四类享有权利的情形相对应的承担义务的四种情形。

①与“要求”相对应的义务是“职责”。如发放养老金的机构担负回应“要求”养老金的职责；司法机构担负受理“要求”的职责。如果无人担负这类职责，提出“要求”的权利就不存在。

②与“自由”的权利相对应的义务是“无权利。如一个人享有蓄胡须的自由权利，其他人就无权干涉他蓄胡须。

③与“权力”的权利相对应的义务是“责任” 。如证人作为公民有“责任”回答警察的提问。如果否认这种“责任”的存在，就否认了“权力”的权利。

④与“豁免”的权利相对应的义务是“无权能”，如国家军事机构无权迫使某类宗教人士服兵役；司法机关无权追究议员在议会里的发言。霍氏归纳权利义务的以上四类关系可表示如下：

a、要求－－职责。

b、自由－－无权。

c、权力－－责任。

d、豁免－－无权。

霍菲尔德在描述享有权利的四种情形即要求、权力、自由及豁免时，还描述了与这四种情形“相反”的四种情形。与“要求”权利相反的是“无权利”，如退休老人有权利要求政府有关机构发放老年 抚恤金，但如果一个人不是退休老人，他就不具备这样的权利资格，算作“无权利”。与“权力”、“权利”相反的是“无权能”，如你不是警察，就没有权利迫使证人回答提问。与“自由”权利相反的是“职责”。如一个公民可能有蓄胡须的自由，但一个士兵就不享有这样的自由权利，因为按照军规，他作为士兵负有每天刮脸的义务，这是“职责”的要求。与“豁免”权利相反的是“责任”，也就是说，如果你负有的某种责任或义务是不可推脱的，你就不享有免除它们的权利。

如议员在议会内发言可以不承担不得诽谤的责任，这是作为公民的“责任”。这类关系正反可表示如下：

a、要求权－－无权利

b、权力权－－无权能

c、自由权－－职责。

d、豁免权－－责任。

霍氏权利分析的意义，不仅限于学术的旨趣。倘若根据他的分析来讨论现实的立法和法律关系，恐怕会给立法技术和社会分析带来巨大的冲击。对司法审判和律师思维，也会有重大影响。最近几十年来，人们似乎才开始严肃思考这样的问题。在这种思考的过程中，对霍菲尔德的理论也有了进一步的解读和评论。在《权利理论》一书里，沃德伦是这样解读霍菲尔德的四对概念的：

（1）它可以表示“P（对特定的人Q或者对所有的人）不承担不去做X的义务。”这种关系有时被说成是一种赤裸裸的自由，尽管霍菲尔德使用了“特权”这个词。“特权”这个词大概指一种通常用来表示P的特殊地位的观念，这种特殊地位与排除一般适用的义务相关，例如“一名警察享有在宵禁后外出的权利”。也有人认为，霍布斯的自然权利（“每一个人对每一事物享有权利”）就是霍菲尔德所说的特权。沃德伦认为，霍布斯触及到的是一个有些不同但更强烈的观念，这就是，P做X是 完全理性的，而且，他不可能在这方面招致批评。

（2）P做X的权利，可以表示Q（或每个人）负有让P做X的义务。此种义务的存在给P某种对Q的要求，这第二类关系常常被说成是要求权。当然，“让P做X”不是一个严格的句式，要求权可能会涉及到从不妨碍P的行为的纯粹的 消极义务到去为使P做X成为可能之行为的积极要求的一切事情。因此，要求权的类别包括对积极帮助的权利和对 消极自由的权利。此外，法律哲学家们还思考过区分对人的要求权和对物的要求权的必要性。一项对人权是与一项尤其对签约人来讲必须履行的义务相关的，这类相关性的最为人熟知的例子，是出自契约的权利义务关系。另一方面，对物的要求权则是与在原则上对每个人来讲都必须履行的义务相关。我对这台 打字机所享有的某些财产权即属此类：每个人都承担非经我许可不得使用这台打字机的义务。这个例子给我们进一步的提示：某些对 物权可以出自特定的偶然性交互行为（如我购买打字机的行为），而另一些对物权，如其所虚拟的那样，则被看作是起始性的（如对未经 正当程序不受监禁的要求权）。

（3）霍菲尔德所区别的“权利”的第三种意思涉及到个人改变既定法律安排的能力或权力。我享有把这台打字机出售或按我的意志留给某人的权利。这些权利更多地涉及行为的效果而非我当下所作出的行为（如把打字机给你）。通过出售打字机，我给法律关系带来了变化：别人现在获得了 所有权所涉及的一切权利（特权、要求权和权力），而我现在则获得了义务，而且是与这些权利相关的义务。那些权力本身不是与义务相关，而是与责分相关：如果我享有一项法定权力，某人（或一切人）就有责任使他的法律地位按我的意志来改变。不过，沃德伦指出，我们也要注意，权力可以独立于其他种类的权利存在，例如在某些情形下，托管财产管理人负有不得把托管财产转让给他人的义务，这样，也没有特权或要求权去转让财产，但是，如果购买人未经通知而行动并且是诚实信用的，他就有权力去使这样的转让生效。

（4）有时我们用“权利”一词不仅来描述权力而且来描述与权力的缺乏相关的东西－一种对法律改变的豁免。如果P享有一项与X相关的豁免，那么，Q（或许每个人）就缺乏改变其与X相关的法律地位的权力。宪法上所保障的特权和要求权通常也涉及到豁免：不仅是我没有义务不去做X或者不仅他人有义务让我做X，而且，没有任何人－即便是立法机关－有权力改变这种状况。与它们相关的义务和权利免于法律改变。

2、要求论与资格论

那么，如果要求就是权利，在要求论看来，权利最重要的特性在于其可要求性。“一项不能被主张、被要求、或者被请求享有或行使的权利，不只是‘有缺陷的’，而且是一个空洞的规定。”继而，他们对“要求”作了进一步的解释，将它理解为“可能性意义上的要求或要求的能力”。因为在有些场合，某些人不提出要求，就享有权利，例如某人得到一笔遗产并对它享有权利，但事先对该遗产一无所知；幼童享有某些他们既不知道也不能行使的权利。所以，权利既指已经有效地提出的要求，也指可能有效地提出的要求。

对“要求论”的批评，主要来自怀特。怀特认为，要求不是权利，权利也不是要求。他提了两条理由：第一，要求一项权利与要求那些不计其数的东西（诸如知识、经历、雨伞等） 并无不同，所以，提出一项要求与享有一项权利全然无关。第二，有些权利如被当作要求，肯定是值得怀疑的，如虽然我们享有大笑、期望或感到愉悦的权利，但如果将它们作为要求提出来，就荒唐可笑了。H.J.麦克洛斯基从另一方面对“要求论”提出批评，并由此提出了“资格说”。他认为，我们最好把权利看作资格，而不是对他人的要求。在他看来，“权利是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。权利就是有权行动、有权存在、有权享有、有权要求。我们所讲的权利正是拥有、实施和享有。在此意义上，我们谈论权利与谈论能力、权力和喜好是密切相关的, 但与谈论要求恰好相反，因为我们提出要求，并不意味着拥有、实施或享有它们。”“我们所说的权利是‘对什么享有权利’（比如生命的权利、自由的权利和享福的权利），而不是像常见的错误主张那样，是‘根据什么而享有的权利’。”

从某种意义上讲，把权利看作资格，不免有循环定义之嫌。因为有资格享有某物，也就是有权利享有某物；有权利享有某物，也就是有资格享有某物。但是，这种循环并非空洞无意义，因为它提醒人们注意到，权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。资格理论强调的是要求出自权利，而非权利出自要求。所以，一个人之享有结婚权、交换权，是凭据他有如此行为的资格，这种意思是“权力”、“能力”等词所表达不了的。这样，权利本身的存在就不受外在干预，不依赖所要求的对象而存在。同时也表明不会因为一个人有某种要求就享有某种权利。还有的论者从权利来源的角度支持“资格论”。如A.J.M.米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书里指出，权利之要义是“资格”。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它，如有资格投票、接受老年抚恤金、持有个人见解以及享受家庭隐私。诚然，说权利就是资格，不过是换换字眼，但这种转换对于解释权利概念却大有裨益。它将我们的注意力集中在权利的来源上。如果你有资格对某物享有权利，你或代表你的其他人就必须能回答这个问题：“是什么赋予你这种资格？”这预示着存在某种使资格成为可能的途径。这就是法律、习惯和道德。

3、利益论与意志论

有两种宽泛的关于义务与权利享有者之间的特殊关系的不同考量：一是权利的“ 选择论”或“意志论”，哈特在许多文章里捍卫这一理论；一是“利益论”或“好处论”，该理论在来源上与边沁相伴随，后来由里昂,莱兹和麦考米克等现代论者以不同的形式来捍卫。

传统的利益论认为，某人作出或不作出某行为的义务，这些行为或不行为符合其他人的利益，只有从该行为或不行为中获利的人，才能拥有一项权利。在此意义上，权利分析的根据是利益。但是，若依此种解释，权利和利益之间的联系其实是很微弱的：我履行一项义务或责任，可能有很多人会由此获得利益，我们绝对不能说这些人都有权利要求我履行义务。为了解决利益论的这个困境，里昂斯区分了直接利益和结果利益。只有某项行为的直接受益者，才拥有权利。直接受益者（权利人）是指这样的人：其利益的保护是他人的在先义务的核心理由。莱兹为利益论提供了最好的论述，他的核心论点是：权利是义务的规范基础；当对甲的利益的保护非常重要，以至于构成了给乙施加义务的理由时，我们就可以说甲拥有权利。这种版本的利益论，强调权利在创设义务方面的重要作用。依照这种理论，我们无须首先确定谁有义务，就可以确定谁有权利。然而，依照传统的利益论，我们必须先确定谁拥有按某种方式行为的义务，之后才能确定相应的权利。所以，关于权利的本质，实际上有三种理论：

第一是选择论，权利人是基于充分的理由而有权力解除他人义务的人；

第二是受益论，权利人是他人义务的直接受益者；第三是利益论，权利人视其利益非常重要，以至于必须通过给其他人施加义务，而获得保护之人。

对利益论持批评态度的学者认为，利益论不能完全解释权利现象，因为有许多权利与利益全然无关的，如在民法里，有的权利具有独立于利益的效力。这一见解的主要倡导者是哈特。哈特认为，利益论掩盖了相对义务的本质，这种义务存在于民法里，与在刑法里看到的 绝对义务不同。相对义务的特征在于，它赋予权利享有人以一种“规范所有权”，权利人完全控制该所有权，并且可以在他认为恰当时改变或放弃该项所有权。后种情况是选择，而不是一种对他有利的事实，恰当地讲，这是某人享有的一项权利。只有这种权利，即一个人能够更改、放弃或撤销的并因此“拥有”或在其中享有“有限主权”的权利，才是严格意义上的权利。这就是所谓“意志论”或“选择论”。根据意志论，当甲有权力解除乙的义务时，甲就享有权利。可以说，意志论比较注重权利与权力或能力概念的结合，权利人仅因其具有提出或更改其要求的能力，就被认为拥有凌驾于义务人之上的特殊能力。他们所说的权利，主要是自决权、自由权、权力权和豁免权。当然，意志论本身也有一些缺陷，有的论者说，意志论所说的选择或能力，只是一种可能性，而不是权利。

（二）价值哲学

在权利话语主宰当代政治 法律思维的时候，似乎尊重和保护权利，具有绝对的价值正当性。其他一切非权利角度的考虑，例如经济、宗教、风俗、安全等角度的考虑，似乎都只能被看作对权利的某种限制并因此缺乏与生俱来的合法性，需要进一步的论证才能够成立。其实，权利本身的价值证成远未完结，权利冲突的价值评断更为复杂。尊重和保护权利，不是一件轻松而美妙的事情。它要求一些人做出牺牲，要求给政治权力的行使和个人野心的发挥设置障碍，要求为个人意愿和利益与公共意愿和利益的协调创设足够的价值空间和制度空间，要求既限制又扩展立法机关的工作范围，要求限制政府行政的灵活性和自由裁量权，尤其是要求政府既要以消极的不作为，免得侵犯公民的自由权利，又要以积极的作为，促进人和社会的全面发展，增进福利，满足公民的经济、社会和文化权利，并为自由权的保障提供稳定安全的制度保障和社会环境。可以说，尊重和保护权利过程中的每一场冲突、每一个方案、每一次努力，都会拨动权利价值的敏感神经。

1、如何阐述权利的重要性

前文已述，权利是现代政治法律中的一个受人尊重的词汇。不过，理解权利的重要性，并不是一个简单的问题。通常，我们用“保障和促进人民大众的利益”、“维护社会秩序”、“增进安定团结”或者“保证人民当家作主”之类的目标来阐释保障权利的重要性。其实，这样的解释，不仅不能较好地解决不同的权利发生冲突时何种权利应该优先考虑的问题，而且在理论上和实践中都不能排除通过践踏权利来解释和达到上述目标。

2、权利能否被限制或压倒

按照康德的理念，自由的个人是决定导引其自我实现的生活方式的最佳人选。为了作出自主的选择，人们行使其权利和由这些权利所保障的自由。但是，一个潜在的问题是，这些选择可能对他们自己或者对其他人是有害的。因此，从康德理想的角度一般地估价权利的重要性，并不能替代在具体场合下对不同的权利、尤其是相冲突的权利的价值评估。有些时候，两种同样合法的权利会发生冲突，并且必须作出一种选择。这就是所谓权利“被制伏”或“被压倒”。那么，权利为什么要受限制？为什么某种权利要在某些场合被其他的权利或利益所压倒？对权利的约束怎样才是正当的呢？